Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Constitucional: "No se puede prohibir a Obregón ni a nadie que haga en otro país lo que aquí no tiene validez"

–¿Cuál fue su primera reacción al ver un asunto tan serio como la gestación subrogada en portada de una revista rosa? –No me resultó extraño porque Ana Obregón es una persona que sale habitualmente en revistas de ese tipo y en relación con todo tipo de noticias, más o menos serias o frívolas. Por otra parte, y legítimamente, es posible que esa portada le haya supuesto algún tipo de ingreso económico. Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo, es, junto con Pilar Jiménez Blanco, autor de un estudio fundamental sobre "la gestación por sustitución y su tratamiento en la jurisprudencia española y europea". Afirma que "al margen de la utilidad que le suponga a Ana Obregón y a la propia revista, ha evidenciado la existencia de una práctica que ya ha generado debates sociales, políticos y jurídicos en muchos países de nuestro entorno y que, por lo que al Derecho respecta, ha de ser tenida en cuenta para darle la respuesta que se considere más compatible con el ordenamiento jurídico de cada país, dado que no existe un marco común dentro de la Unión Europea ni siquiera a veces, como ocurre en Estados Unidos, en un mismo país". –¿Y ahora qué? –España tiene ahora una respuesta –los eventuales contratos sobre esta práctica serían nulos– y la presente situación puede servir para discutir si debe mantenerse o cambiarse en algún sentido. Por cierto, tras la reciente Ley Orgánica 1/2023, de 28 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, "se promoverá la información, a través de campañas institucionales, de la ilegalidad de estas conductas, así como la nulidad de pleno derecho del contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio, a cargo de una mujer que renuncia a la filiación materna a favor del contratante o de un tercero" y se instará "la acción judicial dirigida a la declaración de ilicitud de la publicidad que promueva las prácticas comerciales para la gestación por sustitución y a su cese". –¿Ana Obregón está en su derecho de buscar un vientre de alquiler en un país que lo permita? –Sí, no se le podría prohibir ni a ella ni a nadie que se desplace a otro país para hacer algo que aquí no tiene validez jurídica pero sí en dicho país. La cuestión es cuál debe ser la respuesta del Derecho español cuando regresa a España con una niña nacida a través de esa práctica. –Cuando es un hombre quien alquila, parece que hay menos vestiduras rasgadas… Pienso en Miguel Bosé. ¿Machismo habemus? –Es llamativo, efectivamente, que anteriores casos de personas también muy conocidas y que, además, acudieron reiteradamente a esta práctica no generaran tanto debate o, cuando menos, pasaran más desapercibidos aunque algo puede haber influido la publicidad que se ha dado al presente caso y la inmediata toma de partido por diferentes responsables políticos, que ha contribuido a extender socialmente el debate. –¿Los 68 años de la madre son motivo de censura de cara al futuro de la niña? –En el plano jurídico (no entro a valorar otros) creo que no cabría imponer limitaciones para tener hijos biológicos, al margen de la edad de los progenitores o de su estado de salud, es decir, no cabría limitar el número de hijos o impedir una gestación a partir de una cierta edad, porque eso supondría vulnerar el derecho a la integridad física y moral. Otra cosa es que luego los progenitores no puedan asumir el cuidado y crianza de su descendencia y deban intervenir los poderes públicos para asegurar el interés y bienestar de los menores. En el caso de las técnicas de fecundación artificial se desaconseja se uso a partir de los cincuenta años pero no está prohibido y no es descartable que, al menos en las clínicas privadas, se lleven a cabo Fecundación in vitro por encima de esa edad. Y en el caso de la filiación adoptiva existen, como es conocido, límites de edad o de diferencia de edad entre adoptantes y adoptados. –¿La maternidad subrogada es cosa de ricos que se aprovechan de los pobres? –Si tenemos en cuenta el coste parece bastante claro que acudirán a ella las personas con alto poder adquisitivo. ¿Aprovechándose de personas pobres? Lo que venía ocurriendo en algunos países como India indica que sí hasta el punto de que el ese Estado prohibió la práctica si intervenían personas extranjeras, lo que no excluye que dentro de los nacionales sea algo a lo que recurren las personas con más recursos. No tengo claro que lo que sucede en Estados Unidos sea exactamente igual: en una conocida sentencia del Tribunal Supremo, la única que ha habido en España sobre un asunto de este tipo, se dijo que se trata de promover el "respeto a la dignidad e integridad moral de la mujer gestante, evitar la explotación de necesidad en que pueden encontrarse mujeres jóvenes en situación de pobreza" pero se emitió un voto particular discrepante, redactado por el magistrado asturiano José Antonio Seijas, en el que se habló de la existencia de diversos perfiles de madre gestante. –Hay tres mil niños en nuestro país que han nacido por maternidad subrogada, ¿por qué tanto revuelo ahora? –Por la notoriedad de Ana Obregón, por sus circunstancias personales y familiares (edad, pérdida de un hijo…) y por la tendencia a que este tipo de debates se "viralicen". –¿La gestación subrogada sería aceptable si se hiciera de forma altruista? –Es algo que se debería decidir por parte de la Cortes Generales tras el oportuno debate público y plural; ese el modelo que se ha adoptado en Portugal donde se exige que la madre comitente acredite con certificado médico que no tiene útero, o que fruto de problemas médicos, su útero no podrá gestar un bebé. No cabe prestación económica. –Miremos a Europa. –La jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dicho que cuando existan menores nacidos en el extranjero a través de un acuerdo de gestación subrogada la legislación nacional debe prever la posibilidad de reconocer una relación jurídica con la madre comitente. Lo esencial es que debería existir un mecanismo eficaz que permita reconocer la relación entre el niño y la madre comitente lo antes posible y cuando se haya convertido en una realidad práctica. –¿Adopción mediante? –Puede cumplir este requisito siempre que las condiciones que la regulen sean adecuadas y el procedimiento permita adoptar rápidamente una decisión, de modo que el niño no se encuentre durante un largo período en una situación de inseguridad jurídica en cuanto a dicha relación. Resulta evidente que la libertad legislativa de los estados tiene límites que el Tribunal puede controlar para proteger el interés de los hijos nacidos por estas prácticas. Y no cabe colocar a los menores en una situación de incertidumbre jurídica que socave su identidad en la sociedad; tampoco que resulten perjudicados sus derechos en ayudas familiares, educación o derechos sucesorios. Los consulados inscribieron el año pasado a 162 bebés Los consulados españoles en el extranjero realizaron el pasado año 2022 hasta 162 inscripciones de bebés que habrían nacido en dichos países por gestación subrogada, según han asegurado a Europa Press fuentes diplomáticas. Desde la entrada en vigor de la reforma de la Ley del Aborto y la Libertad Sexual, en marzo de este año, la gestación subrogada está declarado en el país como una forma de violencia contra las mujeres. Además, prohíbe la publicidad de las empresas de intermediación que buscan contactar con familias o personas interesadas en España. Sin embargo, la ley en España permite el registro de los hijos de parejas españolas que hayan recurrido a esta práctica en el extranjero como forma de protección al menor.

Miguel Ángel Presno Linera, catedrático de Constitucional: "No se puede prohibir a Obregón ni a nadie que haga en otro país lo que aquí no tiene validez"

"La cuestión es cuál debe ser la respuesta del Derecho español cuando regresa con una niña nacida a través de la gestación subrogada"

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