Irretroactividad y progreso

Este miércoles el Tribunal Supremo falló el caso Arandina y aumentó las penas a 9 años, en lugar de los 3 y 4 años que había fallado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León. A pesar de que los titulares han subrayado que la aplicación de la nueva ley del 'solo sí es sí' ha comportado que no se haya podido aplicar el máximo de la pena prevista en el anterior Código Penal, lo cierto es que las penas se han más que doblado en un caso y triplicado en el otro. Más allá de la crítica a la técnica legislativa en la reforma de la Ley Orgánica 10/2022, y a la aplicación que reconoce el Tribunal Supremo del principio de la retroactividad de la norma más favorable, esta sentencia viene a confirmar lo que el legislador quiso promover: los delitos sexuales merecen mayor castigo. El legislador quiso recoger el sentir social de que el bien jurídico de la libertad sexual tiene que ser objeto de mayor amparo. Las sociedades evolucionan, y con sus nuevos valores y parámetros de conducta también lo hace posteriormente el Derecho, que se va adaptando a los nuevos marcos convivenciales. Cuando en 1812 se reconoció el sufragio universal masculino en España, fue fruto de una reclamación social que finalmente llegó al legislador y promovió su reconocimiento jurídico. Cuando en 1933 se legisló y reconoció el derecho de la mujer a votar, el legislador respondía a un movimiento que reclamaba este derecho y que, conceptualmente, ya hacía años que estaba convencido que la mujer tenía plena capacidad para decidir su voto. Y cuando Rosa Parks se sentó en aquel autobús, aunque no tenía el derecho reconocido legalmente, ella tenía la convicción y además la plena capacidad de no sentirse inferior ni diferente como para ser excluida de aquellos asientos. El reconocimiento legal no mejora estas capacidades, pero crea la garantía jurídica para poder ejercerlas. Aquellas personas que vieron reconocidos sus derechos a votar en 1812 o 1933, no pasaron de un día al otro a tener más alta capacidad intelectual o tener más criterio político. Ya hacía tiempo que tenían aquel criterio y aquella capacidad. El legislador se hace eco del interés general y adapta la norma para poder recoger la evolución de la sociedad, y dar garantía en el ejercicio de aquella acción. A veces, la capacidad legislativa se utiliza para promover nuevos cambios, pero normalmente el legislador crea la norma una vez se ha consolidado el nuevo marco convivencial. Precisamente por este motivo, es importante que el legislador ponga un freno a la aplicación retroactiva de la nueva norma. Rosa Parks no pudo reclamar ningún daño por el hecho de no haberse podido sentar en los asientos de aquel autobús durante los años previos a la ley americana de los derechos civiles. Ni las mujeres pudieron reclamar que se convocaran nuevas elecciones por el hecho de que no hubieran podido votar en los comicios previos. Jurídicamente, cuesta aceptar los juicios paralelos que a veces se promueven en los medios y las redes, sobre hechos pasados a los que se quiere aplicar la moral o la norma presente. Y por eso es clave que se reconozca en un sistema jurídico “la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”. Cuestión diferente es si la irretroactividad normativa ampara la retroactividad de la norma más favorable. Este es un salto que el Tribunal Constitucional consideró, ya en 1981, para declarar que “interpretando a 'contrarío sensu' este precepto pueda entenderse que la Constitución garantiza también la retroactividad de la Ley penal favorable”, si bien esta derivada no comporta ni concede derecho individual al amparo constitucional (STC 131/1986). En definitiva, pues, en la medida que el Derecho va reconociendo aquellas acciones y actuaciones que la sociedad va integrando, es evidente que la voluntad del legislador en el caso de la ley del 'solo sí es sí' era la de igualar la libertad relacional y sexual de todas las personas. Toda relación depende del sí de la otra persona. Y en ningún caso el legislador quiso amparar ni suavizar las penas contra los agresores; quizás habrá que enmendar el texto, pero la voluntad era clara e indiscutida. Si, como reza el artículo 3.1 del Código Civil, hay que interpretar la norma teniendo en cuenta el literal del precepto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo, atendiendo especialmente al espíritu y el cimiento de la norma, una posible deficiente técnica legislativa no tendría que ser excusa para interpretar la nueva ley en sentido contrario a aquello que el legislador quiso escuchar en la sociedad, para ajustar y adaptar el marco normativo al progreso y evolución social. El Derecho va normalmente por detrás de los cambios sociales. Y el sentido propio de las palabras de la norma no puede servir de excusa para la regresión, para negar la evolución social que la nueva norma quiere acoger. La retroactividad de la norma más favorable que reconoce y acepta el Tribunal Constitucional a partir del artículo 9.3 no puede servir de amparo a la regresión a un tiempo pretérito, para acabar castigando menos el abuso y la coacción; esta última sentencia del Tribunal Supremo viene a confirmar que, a pesar de la posible deficiencia de la norma, se ha sabido recoger y recibir el principio de que la sociedad y el legislador piden que los delitos sexuales tienen que ser castigados más duramente.

Irretroactividad y progreso

Normalmente, el legislador crea la norma una vez se ha consolidado el nuevo marco convivencial. Precisamente por este motivo, es importante que se ponga un freno a la aplicación retroactiva de la nueva norma

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