Escribir para hablar de uno de los temas que más espacio ocupan últimamente en los periódicos y las tertulias radiofónicas --el problema de la dación en pago y los desahucios que, de hecho, comporta la ejecución judicial de los créditos hipotecarios-- es extremadamente expuesto. Lo digo porque intentar sacar la cabeza en una materia como Esta apartándote de lo que es "un clamor" no es fácil y, sin embargo, me parece que, al menos en parte, debo hacerlo.
Sobre la legislación aplicable
De entrada tengo que decir que laley hipotecaria (LH) vigente no es de 1846 (como afirmó un conocido periodista madrileño en una tertulia radiofónica de Onda Cero) ni tampoco de 1909, "de cuando no había siquiera papel carbón y todo se hacía a mano", como lo hacía otro conocido periodista catalán en Catalunya Ràdio. No. La LH es del 8 de febrero de 1946. Aun así es bastante antigua, ustedes me dirán y yo les daré la razón, pero inmediatamente tendré que añadir que la regulación de la ejecución hipotecaria judicial --que es el procedimiento que puede acabar con la pérdida de la finca (que se la queda el banco o un tercero) y, por tanto, con el desahucio de quien era su propietario-- fue reformada hace unos años y se regula por la ley 1/2000 de enjuiciamiento civil (LEC), de 7 de enero (que entró en vigor el 1 de enero del 2001). Es, pues, la LEC la que regula todo el proceso ejecutivo judicial, aunque, curiosamente, hasta hoy no lo he escuchado de ningún tertuliano o periodista. Esta ley nos podrá gustar o no y podrá ser más o menos acertada, pero no es una antigualla, como se nos ha vendido.
Tras la hipoteca hay un préstamo dinerario
Cuando usted, amigo lector, acude a un particular o a un banco para pedir unpréstamo (que acepta garantizar con una hipoteca o con un aval) lo que pide es un préstamo. Conviene que no pierda esto de vista porque es esencial. Por lo tanto, usted pide una cantidad de dinero (pongamos que 100.000 euros para comprar un piso) que, en buena lógica, deberá devolver en el plazo pactado pagando los intereses que se fijen. La deuda que habrá asumido será, pues, de 100.000 euros más los intereses, del que usted --deudor-- responde con todo su patrimonio. No en vano el artículo 1911 del Código Civil establece el principio deresponsabilidad patrimonial universal: "Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes presentes y futuros".
Ahora bien, dado que si eldeudor no pudiera ofrecer una garantía más específica que la derivada de su responsabilidad patrimonial universal es muy probable que no se le prestara dinero a casi nadie y que, además, el dinero prestado lo sería a unos intereses altísimos, el acreedor pide al deudor que alguien solvente le avale la devolución del crédito o bien que le garantice con una hipoteca sobre el inmueble que está adquiriendo (o sobre otro inmueble de su propiedad). Esta hipoteca es, pues, una garantía complementaria a la personal, que no desaparece. Por lo tanto, si el deudor no paga, el acreedor puede pedir que se ejecute la hipoteca. La finca se pone en pública subasta y el acreedor se cobrará el crédito con la venta. Pero si con la venta de la finca no se ha cubierto el crédito (estos 100.000 euros más los intereses que usted pidió en forma de préstamo), entonces, no solo se le desahuciará del inmueble que había dado en garantía (si es que vive en él), sino que, además, deberá responder de la diferencia de acuerdo con el principio de responsabilidad patrimonial.
La dación en pago para saldar la deuda
Se dice y se repite hasta la saciedad que esto es injusto y que "la ley hipotecaria debería regular ladación en pago". O lo que es lo mismo, debería establecer un mecanismo en virtud del cual el deudor de un préstamo garantizado con una hipoteca debería entregar la deuda entregando la finca hipotecada al acreedor.
Pues bien, de entrada conviene que sepamos que tampoco en este caso usted evitaría eldesahucio si dejara de pagar las cuotas hipotecarias, ya que debería entregar la finca hipotecada al acreedor, que entraría en posesión de la finca, ya sea para ocuparla él, para venderla a un tercero o para ponerla en arrendamiento.
Pero resulta que la ley hipotecaria (esta tan vieja y tan inútil) recoge la posibilidad de la "dación en pago" desde el primer día que vio la luz. Dice el artículo 140: "... podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de hipoteca voluntaria que las obligaciones garantizadas se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados y no alcanza a los demas bienes del patrimonio del deudor". Y usted me dirá: ¿Por qué, pues, no se pactan así todas las hipotecas? La respuesta es sencilla: Porque si la "dación en pago" fuera el único sistema reconocido en materia de garantía hipotecaria, entonces el banco (o el particular) que le concede el préstamo-no olvide que lo que usted ha pedido es un préstamo de 100.000 euros para comprar un piso-, ante la imposibilidad de saber cómo evolucionará el mercado inmobiliario en el futuro, se asegurará de no perder el dinero que le presta de una de las siguientes maneras: dejándole una cantidad inferior a la que usted necesita, poniéndole un interés muy elevado o mediante las dos fórmulas unidas. También tendría otra: exigiéndole que contratara un seguro que cubriera la minoración respecto del valor por el que se ha tasado la finca. Y esto llevaría como consecuencia delencarecimiento y el retraimiento delcrédito.
De todos modos, y para ser honrado conmigo mismo, debo decir que, en los EEUU, el sistema ordinario de "dación en pago", denominado allí "walk away" (salir caminando), ha tenido bastante éxito (tanto los bancos como los propietarios de viviendas), pero dudo que, hoy por hoy, en España tuviera las mismas consecuencias. Más bien me parece que retraería aún más el crédito, con las consecuencias que ello conlleva.
La compleja y sangrienta cuestión de los desahucios
Llegados aquí podemos hablar de los desahucios y losproblemas sociales que provocan. Negar el drama personal y familiar que estos siempre conllevan sería de ciegos, ya que en algún caso, sus consecuencias pueden provocar incluso situaciones de exclusión social. Pero dudo que sea abordando la legislación general que deben resolverse las cuestiones particulares --por extensas y lacerantes que sean--, que han provocado que muchos deudores que han actuado de buena hayan vistos forzados a incumplir sus obligaciones por causas imprevistas o de fuerza mayor, una de las cuales es sin duda la crisis económica.
Aunque soy muy consciente de estos casos, dudo que la solución más adecuada para resolverlos sea --como algunos reclaman-- facultar a los jueces para acordar moratorias y suspender transitoriamente el pago de las cuotas hipotecarias si concurren causas como por ejemplo el paro, los accidentes laborales, las largas enfermedades, las desgracias familiares o infortunios similares, porque es muy difícil establecer dónde empieza y dónde termina la "justeza" de estas causas y esto introduciría, en mi opinión, un grado de arbitrariedad judicial difícilmente aceptable.
Sí, en cambio, creo acertado que, de manera transitoria, por un plazo fijado (por ejemplo dos años) y para unos casos bien tasados (probablemente en virtud de una renta anual baja) la ley establezca una moratoria en el pago de las cuotas como medida excepcional. De hecho, es la fórmula que ha adoptado el Gobierno (sin el acuerdo del PSOE) el pasado jueves, y --con los casos que éste ha fijado o con otros-- era la única que podía tomar sin violentar los principios constitucionales. Y además porque la soberanía del Gobierno español es limitada en estas (y tantas otras cuestiones), ya que debe consultar a la Comisión Europea y al Banco Central Europeo y solicitar asesoramiento al Fondo Monetario Internacional antes modificar la normativa sobre desahucios, ya que las nuevas medidas podrían tener un impacto en el saneamiento del sector financiero y los objetivos fijados por la eurozona en el rescate a la banca. Así, al menos, se establece en el'Memorando de Entendimiento'que recoge las condiciones para el rescate bancario.
Las reformas que, en el futuro, deberían abordar en materia hipotecaria
Más allá de esta solución provisional y temporal, en una futura (y urgente) reforma deberían establecer los siguientes cambios: 1) una limitación de los intereses de demora en las hipotecas, que son abusivos y, a menudo, usurarios; 2 ) la modificación del procedimiento de ejecución para sujetarlo a las normas ordinarias de ejecución de cualquier tipo de crédito documentado; 3) la elevación del porcentaje de adjudicación al acreedor en la subasta de viviendas en trámite de ejecución hipotecaria (hoy es del 60% del valor de tasación, lo que determina que los acreedores se adjudiquen bienes por un precio muy inferior al real), y 4) la modificación del sistema de tasación de viviendas, que debería ser hecha en todo caso por técnicos que sean de verdad independientes de los bancos (hoy son los bancos los que los designan).
Y si con estas normas (la transitoria y las generales) todavía se dan casos extremos --los mismos que he calificado de lacerantes que pueden llevar personas y familias a la exclusión social--, entonces el Estado debería arbitrar una línea de ayudas a los afectados, al igual que ha ayudado a los bancos cuando las cosas les han ido mal dadas. Pero esto no se puede hacer a costa de la otra parte contratante: para entendernos, a costa de la persona --natural o jurídica-- que hizo el préstamo que ahora el deudor no devuelve, o que le alquiló una casa, cuyo alquiler ha dejado de pagar el inquilino.
Los desahucios no se dan solo a las ejecuciones hipotecarias
Es necesario que no olvidemos que los desahucios no se dan solo como consecuencia de ejecuciones hipotecarias. También se pueden dar como resultado de la ejecución de un embargo o, en el caso de los arrendamientos de inmuebles, cuando el arrendatario de una finca no paga el alquiler, siempre de acuerdo con la normativa aplicable en cada caso. Y en estos supuestos, los desahucios pueden ser igual de sangrientos que en las ejecuciones hipotecarias (aunque hoy nadie diga nada).
Para terminar
Reconozco que en un artículo no se puede decir aunque hay materia sobrada para hablar mal de algunos bancos (no de todos), de sus prácticasabusivas, de la falta de claridad a la hora de conceder préstamos hipotecarios o de haber prestado más dinero del que una buena práctica bancaria permitía. También de cómo se podrían apretar los bancos que han actuado con malas prácticas y, sin embargo, han recibido ayudas del Estado. Malas prácticas, por cierto, que cargan de razón a quienes dicen que "el Gobierno ayuda a los bancos y se niega a ayudar a las personas".
Y me pregunto: ¿porque los bancos que han sido ayudados no pueden ahora dedicar una parte de esta ayuda a las familias que han sido objeto de desahucios por impagos de los créditos hipotecarios que estos mismos bancos les dieron? ¿Por qué si estos inmuebles tóxicos deben pasar al "banco malo" por el 50% del valor (que venderá más tarde a precio de mercado) no se les incita a hacer una quita de una cantidad similar a los deudores que no pueden pagar a hipoteca?
Dicho esto --sin duda bastante importante, pero que va más allá de lo que es (y puede ser) estrictamente la reforma de la normativa hipotecaria--, reitero que hay camino por andar para adaptar la legislación a las necesidades del momento. Pero lo que no puede hacer el legislador es (por grande que sea la presión social) tomar decisiones legislativas que conduzcan a la arbitrariedad, a la inseguridad jurídica o induzcan, directa o indirectamente, al incumplimiento de las obligaciones contractuales. Es seguro que elGobierno debe poder arbitrar políticas de fomento sin romper el principio general del 'pacta sunt servanda'.